Jurisprudencia
16/10/2019

Operaciones de cobertura: La Corte confirma procedencia del cómputo de quebrantos

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I. Introducción

La cobertura podría definirse, en general, como una técnica financiera que intenta reducir el riesgo de pérdida debido a movimientos desfavorables de precios en materia de tipos de interés, o tipos de cambio, consistente en tomar una posición a plazo que sea equivalente u opuesta a otra posición existente o anticipada sobre el mercado al contado.

Las operaciones de cobertura, entonces, son aquellas dirigidas a anular o reducir el riesgo de un activo o pasivo financiero en posesión de una empresa o de un particular.

La Ley de Impuesto a las Ganancias (“LIG”) establece a los efectos del cómputo de quebrantos, en su artículo 19, que “… una transacción o contrato de productos derivados se considerará como "operación de cobertura" si tiene por objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado, sobre los resultados de la o las actividades económicas principales”.

Usualmente, se diferencian este tipo de operaciones de aquellas consideradas “especulativas”. Mientras que la operación de cobertura ofrece un elemento de protección contra el riesgo de los precios, la especulación significaría, sujeto a muchas variables, el asumir deliberadamente el riesgo de los movimientos de los precios, ya sean al alza o a la baja, con la esperanza de obtener un beneficio.

El artículo 19 mencionado supra prevé que las pérdidas generadas por derechos y obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados, a excepción de las operaciones de cobertura, solo podrán compensarse con ganancias netas originadas por este tipo de derechos. Es decir, las considera quebrantos específicos y no generales como aquellos derivados de las operaciones consideradas de cobertura.

Es esta la discusión que se plantea en el fallo Tecpetrol SA[1] (“Tecpetrol”), donde, el 12 de septiembre de 2017, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) dictó el correspondiente pronunciamiento.

  1. El  caso

Tecpetrol tiene como actividad principal la explotación y desarrollo de yacimientos de hidrocarburos y sus derivados, así como también la comercialización de hidrocarburos y sus derivados.

La Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP” o el “Fisco”) impugnó la compensación de determinados quebrantos utilizados durante 2000 y 2001.

El caso también trata cuestiones relativas al concepto de “devengado”, pero estas exceden el marco de este artículo.  

  1. Argumentos del Fisco

El Fisco sostiene que la actora debía haber realizado la compensación de las pérdidas únicamente en el supuesto de existir ganancias netas originadas en la utilización de operatorias con derivados, toda vez que, a su criterio, las operaciones realizadas por Tecpetrol respondían a un fin especulativo y no de cobertura.

Para sostener dicha conclusión, entiende que lo realizado por la empresa no se adecúa a la LIG, pues la actora no cumplió con la carga que sobre ella pesaba de probar el propósito de cobertura, esto es, que mediante aquellas buscó cubrir o mitigar el riesgo de su actividad por hallarse expuesta a la volatilidad de los precios de comercialización del petróleo.

Alega que no se probó la existencia de una estrategia de cobertura debidamente documentada que permitiera conocer la política de la sociedad al respecto, tal como lo “exige” "el derecho comparado" y "la posterior codificación de principios contables", ni acreditó la correlación de cantidad, calidad y simultaneidad en el tiempo, entre las operaciones realizadas en el mercado físico —la cantidad de barriles de petróleo crudo cuya venta comprometió y realizó con sus clientes comerciales— y las operaciones derivadas realizadas en el mercado de futuros con finalidad de cobertura —la cantidad de barriles de petróleo crudo cuya venta comprometió y negoció en el mercado—.

Como comentario al margen, expresa que la existencia de resultados negativos recurrentes en las operaciones concertadas en el mercado de futuros, demostraron que el accionar de la contribuyente no era precisamente cubrirse de las fluctuaciones de precios.  

  1. Argumentos de Tecpetrol

En el desarrollo habitual de sus actividades, la empresa no sabe qué sucederá con el precio del hidrocarburo en el momento de la entrega física y, a efectos de tener la cobertura de un precio, contrata un instrumento financiero derivado.

Entiende que las operaciones de cobertura realizadas por Tecpetrol SA tienen como objetivo mitigar el riesgo que deriva de las fluctuaciones del precio del activo subyacente, con la intención de compensar el resultado obtenido por la venta real del hidrocarburo en el mercado físico con el resultado obtenido en el mercado de los contratos derivados. De esta manera, se asegura un adecuado "cash flow" para afrontar los compromisos, obligaciones e inversiones que ha asumido en un determinado ejercicio.

Asimismo, destaca que, de la lectura del artículo 19 de la LIG, se extraen solo dos requisitos a considerar a efectos de encuadrar o no un instrumento derivado como de cobertura: que tenga como objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios y que la operación de cobertura lo sea con los resultados de la actividad económica principal.

En cuanto al cuestionamiento de las operaciones por las pérdidas recurrentes provenientes de los instrumentos derivados, entiende que el ente fiscal no tiene como función evaluar la realización de malos o buenos negocios por parte de los contribuyentes, sino que su tarea es fiscalizar y verificar el cumplimiento de las leyes tributarias bajo el estricto respeto del principio de legalidad.

Por este motivo, concluye que el concepto de cobertura dado por la ley se cumple de manera inequívoca en el caso de Tecpetrol y la pretensión fiscal basada en el cumplimiento de ciertos requisitos que no son los requeridos por la LIG resulta violatoria del principio de legalidad que impera en materia tributaria y que reviste jerarquía constitucional.

  1. El fallo de la CSJN

La causa llega a la CSJN por recurso ordinario interpuesto por el Fisco contra la confirmación de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (la “CNACAF”) de la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación (“TFN”), mediante la cual se revocó el ajuste impositivo realizado por el Fisco.

La CSJN manifiesta expresamente que el quid de la cuestión radica en si las operaciones pueden ser consideradas operaciones de cobertura en los términos establecidos en el artículo 19 de la LIG, que dice, en su parte pertinente, que “… a los fines de lo dispuesto en el párrafo anterior, una transacción o contrato de productos derivados se considerará como ‘operación de cobertura’ si tiene por objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado, sobre los resultados de la o las actividades económicas principales”.

Insiste en que la norma prevé con claridad que la operación deberá ser realizada con el fin de mitigar el impacto de aquellas fluctuaciones sobre los resultados de las actividades económicas principales de la empresa, circunstancia no controvertida en el caso, puesto que la totalidad de los contratos pactados han tenido por objeto la compraventa de petróleo crudo y, una de las actividades principales de Tecpetrol, conforme a su Estatuto Social, consiste en la comercialización de hidrocarburos.

La CSJN también recoge la posición del Tribunal Fiscal de la Nación en cuanto a que, si bien la Resolución Técnica N° 20 sobre Normas Contables Profesionales, como bien menciona el Fisco, contempla una definición de cobertura que tiene en cuenta algunos de los criterios que propone el Fisco para la prueba del fin de “cobertura” de las operaciones, es necesario tener en cuenta que, dada la fecha de entrada en vigencia de dicha Resolución Técnica, no resulta aplicable a los períodos fiscales en discusión, por lo que existía un vacío legal que no podía ser llenado con requisitos como los exigidos por el Fisco sin violentar un principio básico de la materia tributaria como es el principio de legalidad o reserva. Este hecho no fue contestado por el Fisco en su memorial de agravios.

La CSJN concluye que, aun cuando es cierto que el contribuyente tenía la carga de acreditar que las operaciones fueron realizadas con un propósito de cobertura, la “… total ausencia de refutación acerca de que el cumplimiento de los recaudos que el apelante menciona no se halla contenida en el art. 19 de la ley de tributo ni en otra norma aplicable al caso…” conduce a mantener lo decidido en este aspecto por los jueces de la causa. Sin perjuicio de ello, también consideró que la prueba aportada por Tecpetrol evidenciaba, de cierta manera, el carácter de las operaciones como de cobertura.

En conclusión, la CSJN expresó que “el detalle y la especificidad de los requisitos que el Fisco considera incumplidos para entender que una operatoria responde al concepto de cobertura, solo podrían hallar su exigibilidad en una previsión legal que así lo dispusiera, puesto que se trata de recaudos muy precisos que, incluso, han variado en las regulaciones de orden contable”. Por este motivo, el accionar del Fisco se encuentra en violación del principio de legalidad o reserva en materia tributaria.

[1] “Tecpetrol SA (TF 27621-I) c/DGI”, CSJN, sentencia del 12 de septiembre de 2017.

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