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09/08/2021

AUSENCIA DE FUNDAMENTOS Y DE RAZONABILIDAD PARA SOSTENER EN EL TIEMPO LA PROHIBICIÓN DE DESPIDOS

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A la fecha rige - y cuanto menos hasta el 31 de Diciembre próximo -  la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por fuerza mayor, medida que subsiste desde abril de 2020, cuando fue implementada por medio del DECNU 329/2020 (BO 31/03/2020) - inicialmente por el plazo de sesenta días - y que se vio prorrogada desde otros y sucesivos dispositivos similares, hasta llegar al reciente DECNU 413/2021 (BO 28/06/2021) que la extiende hasta el fin del año en curso.

 

Esa restricción vino desde un comienzo acompañada de otras, como la prohibición dirigida a la facultad del empleador de suspender los efectos del contrato de trabajo, con arreglo a los arts 220, 221 y 222 de la Ley de Contrato de Trabajo, y excluyendo de sus alcances a la contemplada en el art 223 bis del citado texto legal.

 

Pero ocupará nuestra atención en este comentario, solo la primera de esas restricciones - que trae aparejada la nulificación de los despidos que se dispongan en contravención a lo preceptuado por la referida norma - por la índole de los derechos que afecta, y que compromete, en primer lugar, a la libertad de ejercer toda industria lícita (art 14 CN), que abraca y subsume a otras, como la de contratar y descontratar , que sería precisamente la que se ve alcanzada por la ahora desmedida vigencia de la prohibición emergente de las citadas normas; además del derecho de propiedad. Todo lo cual conduce a dotar de estabilidad propia o absoluta a las relaciones laborales que tienen lugar en el ámbito privado, en abierta contraposición con lo que dispone el art 14 bis CN, que instauró para aquellas la protección contra el despido arbitrario.

 

Es que los fundamentos inicialmente dados desde el propio DECNU 329/2020 y que reprodujeron en sus respectivos considerandos todas y cada una de las normas de igual naturaleza que vinieron prorrogando sus efectos hasta el presente, no se ven sólidos hoy, tampoco razonables ni justificados, atento la larga vigencia y subsistencia de las restricciones que aquellas implementaron, como se verificara respecto de muchas otras que conformaron el orden jurídico de emergencia instaurado desde el DECNU 260/2020, pues ese conjunto de dispositivos, al paralizar todas las actividades en pos de prevenir el avance del virus Sars Covid 19 - lo que por cierto no se logró  en base a los resultados que están hoy a la vista y que son de público conocimiento - al mismo tiempo afectó sensiblemente a la economía en general, al comercio y al aparato productivo, con obvias y esperables consecuencias negativas en el empleo.

 

Se desea mitigar a éstas últimas desde hace mas de un año, por medio de medidas como las que aquí comentamos y cuestionamos, que inicialmente para muchos pudieron lucir y considerarse como necesarias y razonables, ante la inesperada llegada del virus, y en un horizonte temporal acotado, hoy ya largamente excedido, lo que lleva a naturalizar u ordinarizar lo que debió ser excepcional y transitorio, con secuelas y efectos negativos y perniciosos para la continuidad de los emprendimientos productivos, generadores de empleo privado.

 

Consecuencias que no se ven atenuadas siquiera por las llamadas “adecuaciones cuantitativas “que se vieron incorporadas a través del DECNU 39/2021 al limitar el monto de la duplicación indemnizatoria a la suma de Quinientos Mil Pesos.

 

Todas y cada una de las medidas destinadas - en los términos del orden normativo de emergencia - a morigerar el impacto de las medidas sanitarias sobre el empleo (Decretos 329/2020 ; 487/2020; 624/2020; 761/2020; 891/2020; 39/2021; 266/2021; 345/2021 y 413/2021) invariablemente han acudido a los siguientes fundamentos:

 

-la protección preferente al trabajo que emana del art 14 bis CN mediante la adopción de “herramientas de política laboral” - así es como se denomina a las medidas restrictivas que se vienen adoptando - necesarias para la protección de los puestos de trabajo; y en particular, también al dependiente, de acuerdo a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “AQUINO” (Fallos 327;3753);

 

- normas internacionales dictadas en el contexto de la emergencia sanitaria y económica global desatada por la pandemia, y a las que se asignan mayor intensidad tutelar ante la magnitud y excepcionalidad de la contingencia y su impacto en el tejido de las relaciones laborales, viéndose aquellas incorporadas al derecho interno con arreglo al art 75 inciso 22 CN;  concretamente se hace mención y remisión a dos cuerpos normativos: a) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); b) el documento emitido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 23 de marzo de 2020 denominado “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)” ; c) la Recomendación Nro 166 de OIT del año 1982 sobre Terminación de la Relación de Trabajo.

 

- el art 1733 inciso b) del CCCN, en el que encuentra respaldo para neutralizar por medio de los sucesivos dispositivos dictados, los efectos de la fuerza mayor que representa la propagación del virus, evitando que los empleadores se vean eximidos de sus secuelas y consecuencias.

 

No vemos consistentes a los argumentos y citas legales y jurisprudenciales, elegidos por el Poder Ejecutivo para respaldar la continuidad de las restricciones que viene implementando, a través de una cita genérica hacia los contenidos del referido documento de la OIT.

 

Tampoco los contenidos y alcances del propio art 14 bis CN ni los valores que defendió el Máximo Tribunal a pronunciarse en la causa “AQUINO” permiten justificar y respaldar las medidas restrictivas que se mantienen en materia de despidos, que por cierto, no reconocen precedentes, en cuanto a sus alcances y vigencia temporal.

 

El hecho de que las citadas normas internacionales destaquen la necesidad de que los gobiernos implementen medidas tendientes a paliar los efectos nocivos de la pandemia en el mundo del trabajo, en modo alguno conduce a sostener que aquellas se concentran exclusivamente a restringir derechos y libertades únicamente desde la perspectiva del empleador. Y que, como en nuestro país, se limiten a la prohibición lisa y llana de la facultad de despedir sin causa justificada.

 

Por el contrario, desde el citado documento - y en otros que emitió a lo largo del año 2020 con relación a los efectos del Covid 19 en las relaciones del trabajo y en el empleo - la OIT hizo una reseña de las diversas medidas que fueron adoptando los países con el objeto de sostener a sus respectivas economías y por carácter transitivo, al empleo (1). Así, la mayoría de los países acudieron a las siguientes herramientas:

 

 - medidas fiscales expansivas que suponen la inyección de fondos hacia determinadas actividades, emprendimientos y personas consideradas como en situación de vulnerabilidad; a los subsistemas de seguridad social con destino a trabajadores dependientes y autónomos; diferimiento y reducción de cargas sociales e impuestos; auxilio financiero a emprendimientos y personas en situación de vulnerabilidad, a pequeñas y micro empresas para el pago de salarios; fortalecimiento de subsidios o seguros por desempleo; líneas de crédito a tasas blandas o también subsidiadas; además de moratorias, esperas, elongación de vencimientos de créditos;

 

- medidas de carácter jurídico que apuntan a la subsistencia de los contratos de trabajo, tales como reducción de la jornada; suspensión temporal de los contratos de trabajo, con o sin pago de salarios, según el caso; anticipación de vacaciones; otorgamiento de licencias especiales.

 

Podrá apreciarse que entre éstas últimas y en lo atinente a la subsistencia de los contratos de trabajo, no se menciona ni se sugiere como recurso, a la prohibición de la facultad de despedir sin causa justificada o por razones de fuerza mayor. En ese sentido, hacemos constar que solo en Italia rigió y al comienzo de la propagación de la pandemia y por un lapso temporal muy acotado, inferior a un mes, una restricción similar pero sujeta a determinadas pautas y condiciones; en tanto que en España, se verifica solo respecto de quienes debieron acudir al auxilio financiero del Estado y como una suerte de contraprestación derivada de esa situación (2) y en el marco o contexto de una clausula compromisoria asumida por los emprendimientos destinatarios de aquel.

 

Concretamente, la Organización Internacional del Trabajo - por medio del pronunciamiento que las normas de emergencia citan e invocan -  en realidad no hizo mas que brindar “orientaciones específicas” para proteger al trabajo en el contexto de la actual crisis, y con remisión a su Recomendación Sobre el Empleo y el Trabajo Decente para la paz y la Resiliencia del año 2017   de la que, partiendo de la base del necesario respeto a los principios y derechos fundamentales del trabajo,  podemos extraer premisas y sugerencias que recomienda plasmar en políticas activas tendientes a:

 

  • La promoción de la recuperación económica para generar oportunidades de empleo y trabajo decente y reintegración socioeconómica;

  • La estabilización de los medios de vida y de los ingresos, por medio de medidas inmediatas para el empleo y la protección social;

  • La promoción del desarrollo sostenible, la creación de empresas sostenibles, en particular pequeñas y medianas;

  • La transición de la economía informar a la economía formal;

  • La prestación de orientación y apoyo a los empleadores para permitirles adoptar medidas;

  • La creación o el restablecimiento de instituciones del mercado de trabajo que impulsen la estabilización y la recuperación;

  • Garantizar la seguridad básica del ingreso a quienes perdieron sus puestos de trabajo y medios de vida a causa de la crisis, ampliando los regímenes integrales de la seguridad social y otros mecanismos de protección social;

  • La adopción de medidas tendientes a recuperar, facilitar y promover el empleo decente; a cuyo efecto se insta a los gobiernos a la promoción de una política activa que además contribuya a estabilizar las economías y abordar los problemas del empleo con inclusión de medidas de estímulo fiscal y monetario destinadas a estabilizar los medios de subsistencia y los ingresos, y a salvaguardar la continuidad de las empresas (pag 10);

  • La adopción de medidas tendientes a recuperar la economía local;

  • Y en el supuesto de despido causado por las repercusiones económicas de Covid 19, requiere que en tal caso el dependiente pueda contar con indemnización, o prestaciones de seguro de desempleo o asistencia para compensar la pérdida de ingresos.

Agregamos que desde la Recomendación Nro 166 sobre Terminación de la Relación de Trabajo se instaba a tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio del funcionamiento eficaz de la empresa procurando atenuar las consecuencias adversas de estas decisiones debiendo la autoridad competente ayudar a las partes en la búsqueda de soluciones a los problemas que deriven de ello.

 

Pero como parte de las referidas iniciativas tendientes a evitar o limitar las terminaciones, se contemplaban allí expresamente a medidas tales como: la restricción de la contratación de personal; la disminución natural del personal sin reponer las bajas durante cierto período; los traslados internos; la formación y el readiestramiento de los trabajadores; el retiro anticipado voluntario con la adecuada protección de los ingresos; la disminución de las horas extraordinarias y la reducción de la duración normal del trabajo. Sugerencias todas ellas alejadas y sin semejanzas con las restricciones implementadas en nuestro medio.

 

Los términos de ambos documentos internacionales apuntan a la autoridad competente, y a las políticas públicas que en materia económica, socio laboral y de seguridad social, se requiere diseñar para el sostenimiento de la producción de bienes y servicios y del empleo. En todo ello el Poder Ejecutivo no puede objetivamente encontrar aval en dichas normas internacionales como para proceder como lo hizo y a la vez fundar las normas que viene implementando de manera extrema y a esta altura, irrazonable. 

 

No ignoramos que el Poder Ejecutivo adoptó otras medidas, de carácter fiscal, como las antes enunciadas, con mayores limitaciones que otros países en algún punto, en lo que respecta a la asignación e inyección de recursos fiscales genuinos, de los que se carecen aquí. Por ejemplo, la atención del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP) (DECNU 332 /2020 y 376/2020) en todas sus prestaciones, por los recursos que demandó, contribuyó a elevar en 2020 la emisión monetaria a 2,2 billones de pesos, tornando imposible su continuidad en el año en curso motivo por el que al finalizar el año 2020 fueron discontinuadas las prestaciones que se venían otorgando.

 

La prohibición de despedir sin causa justificada en el actual contexto, se inscribe dentro de regulaciones extremas y restricciones que se vienen adoptando desde el Poder Ejecutivo, como el congelamiento de precios con ajustes admitidos pero por debajo de los costos; el control de tarifas de servicios eléctricos y de gas, compensado con enormes subsidios; los cierres de exportaciones como carne y maíz; la prohibición de girar utilidades ; los controles cambiarios, etc. Todo lo cual nos aleja de los objetivos que las comentadas normas internacionales proponen, en materia de estabilización económica como medio para recuperar, promover y facilitar el empleo, siendo ese el camino que entendemos debe seguirse para sumar mas personas al campo del trabajo formal.

 

De otro modo, desincentivando la inversión genuina y la radicación de emprendimientos productivos, a la vez se desalentará la generación de empleo privado, como viene ocurriendo desde hace una década, por situaciones coyunturales y desajustes con los que nuestra sociedad convive desde mucho antes y que no ha logrado superar. A lo que se agrega hoy la crisis sanitaria, que contribuye a agravar nuestros crónicos problemas de generación de inversión y de empleo de calidad entre otros no menos relevantes como los que tienen que ver con la ausencia de moneda sana y la consiguiente inestabilidad cambiaria. 

 

También nos merece reparos y objeciones la invocación al art 1733 inciso b) CCCN que se hace de modo indiscriminado y general, pues la exoneración de responsabilidad del agente, derivada de una disposición legal, debe interpretarse como excepcional, por lo que debe lucir como razonable y fundada. Y a nuestro criterio no lo es, si se tiene en cuenta que el Poder Ejecutivo ha venido adoptando en todo este tiempo erradas políticas y medidas sanitarias y económicas, que condujeron - y contribuyeron - a agravar la crisis desatada en marzo de 2020, motivo por el que los efectos de tal negligencia no deben recaer como en el caso, en uno de los sujetos de la relación de trabajo. Todo lo cual conformó una conducta y proceder que no escapa a la valoración que autoriza a efectuar el art 1725 CCCN.

 

En tales condiciones el Estado no puede valerse de esa dispensa legal, casi otorgándosela a sí mismo e impidiendo que alcance a terceros también afectados por la situación creada, en medio de un escenario de crisis que por sus visibles desaciertos y omisiones contribuyó a agravar.

 

El propósito de evitar la destrucción de puestos de trabajo en el actual contexto, no se ve hoy justificado a través de las medidas adoptadas a tal fin, que extremaron la tutela legal por medio indemnizaciones agravadas que complementan la aludida prohibición para despedir sin causa. Esto nos lleva a invocar la doctrina que sentara la Corte Suprema de Justicia de la Nación ante otra grave emergencia (3) apelando a la necesaria proporción que debe mediar entre el fin perseguido y el medio elegido para alcanzarlo, ausente a nuestro criterio en todo lo relativo a la subsistencia de las restricciones para concluir la relación laboral. Tenemos en cuenta para esto, que ese máximo tribunal se ha ocupado a lo largo del tiempo de conceptualizar a la emergencia, precisando sus alcances y los recaudos que deben reunir las normas que se dicten para conjurarla o sobrellevar distintas situaciones durante la misma (4) pues no escapan al control de constitucionalidad que puede ejercerse , para lo que cabe ponderar la necesariedad, idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de todas ellas en relación al fin que se persigue y al interés o a los bienes que se desea tutelar.(5)

 

Como otra crítica a la situación que se presenta y hacia los dispositivos legales analizados, hacemos notar que en el actual contexto de emergencia sanitaria y crisis económica, el Poder Ejecutivo ha combinado los mencionados auxilios financieros - ya agotados - con medidas restrictivas como las criticadas, pero sin hasta ahora generar políticas activas tendientes a recrear la confianza de las sociedad y de los agentes económicos, como para con ella procurar la recuperación del aparato productivo y la creación de nuevos emprendimientos, único modo hasta ahora conocido en todo el planeta, para generar empleo de calidad.

 

 

Autor: ESTEBAN CARCAVALLO

BOMCHIL

Fuente: www.abogados.com.ar

 


 

  1. www.ILO.org/global/larg Organización Internacional del Trabajo- Reseña de Políticas-“La Necesidad de Diálogo Social en la Gestión de la Crisis causada por la Covid 19”  Mayo 2020 y “Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de Covid 19” -  Declaración – Organización Internacional del Trabajo publicada en TySS  Número Especial Covid 19-Abril 2020 pág 339 versión digital.

    (2)  Ver reseña efectuada en ABOGADOS.COM – Mayo 2020 LA IMPORTANCIA DEL DIALOGO SOCIAL COMO INSTRUMENTO PARA SUPERAR SECUELAS DE LA EMERGENCIA SANITARIA

    (3)  Conf CSJN “Peralta” Fallos 313;1513).

    (4)  Conf CSJN “Guida” 02/06/2000 MJJ6663; “Ercolano” 28/04/1922; y BIANCHI, Alberto B  en LA LEY 1991-C pág. 141

    (5)  BIDART CAMPOS, Germán J. “Manual de la Constitución reformada” EDIAR Bs As 2000 To II . y en LA LEY 2002-B pág 968.

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