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05/08/2021

SOBRE LA NECESIDAD DE PONER LÍMITES A UN PODER QUE SE EJERCE ABUSIVAMENTE

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Poder y Estado de excepción

Según Jean Baudrillard, “el poder se pretende irreversible…, acumulativo e inmortal…”.[1]

Si quisiéramos ser menos terminantes, podríamos decir que el poder, casi invariablemente, propende -por así decirlo- a acrecentarse. No es esperable que él se autolimite de modo natural o espontáneo. Incrementarse, crecer en su ámbito de dominio, imposición y control, está en su naturaleza. Lo contrario resulta algo muy excepcional, tal vez verificable en sociedades con un alto grado de conciencia cívica y ciudadana.

Como es bien sabido, nuestra Constitución, en consonancia con las ideas y lineamientos de Montesquieu, Alberdi y la Constitución norteamericana, es una constitución republicana y, consecuentemente, establece la división de poderes con un sistema de frenos y contrapesos. Sin embargo, se advierte desde hace muchos años la inclinación del poder ejecutivo a actuar “de hecho” sin aceptar acabadamente los controles y limitaciones previstos constitucionalmente para ser ejercidos por parte de los otros dos poderes.[2] Por cierto, y no diré nada nuevo, tal propensión se ve reforzada muchas veces por una actuación de mero acompañamiento acrítico por parte del Congreso -en donde el partido gobernante ha tenido en el pasado mayoría en ambas cámaras y la tiene actualmente en una de ellas- y también por la complacencia y falta de verdadero control judicial de constitucionalidad de los actos del PEN por parte de algunos jueces simpatizantes o acomodaticios.

Por otra parte, cabe señalar que, ya desde la época de los romanos, con el Iustitium, se engendró lo que modernamente se conoce como “Estado de Excepción”. Como bien nos enseña Agamben, el término iustitium significa literalmente “interrupción, suspensión del derecho”.[3] No es éste el lugar para desarrollar el concepto de Estado de Excepción desde un enfoque jurídico[4]. Tan sólo nos proponemos describir cómo se encuentra operando concretamente en nuestra realidad al presente y cuáles son las consecuencias de ello. Va de suyo que, a medida que se extiende el estado excepción “suspendiendo derechos”, de reverso se acrecienta el ejercicio del poder de hecho por parte del Poder Ejecutivo, aun cuando, desde el punto de vista jurídico, se pretenda revestir de legitimidad a ese ejercicio a través del dictado de decretos de necesidad y urgencia.

En los estados democráticos modernos el estado de excepción requiere para auto legitimarse (de cara a quienes lo padecen y también de cara a quienes ejercen el poder sin los límites del derecho) de una situación excepcional que justifica la suspensión de la ley: guerra civil, invasión de un enemigo, pandemia, etc.

Por su parte, si el gobernante autoritario, o con inclinaciones autoritarias[5], en realidad no cuenta con una verdadera situación excepcional como las mencionadas, siempre tendrá a la mano la invocación de una situación excepcional cualquiera para establecer un estado de excepción (para él, el mundo está lleno de peligros a conjurar mediante el estado de excepción: terrorismo, narcotráfico, trata de personas, peligro de invasión imperialista, la existencia de enemigos internos, la pobreza extrema, el hambre, etc.).

La pandemia del Covid 19 ha resultado un formidable motivo y argumento de legitimación para el establecimiento de un estado de excepción. Claro está, que dicha pandemia ha obligado a todos los países a establecer medidas sanitarias que, necesariamente, han implicado restricciones de derechos constitucionales, tales como la libertad de circulación, libertad de reunión, etc. Y ya en el ámbito de lo que se conoce como el principio de reserva (acciones privadas, exentas de la autoridad de los magistrados) ha impuesto restricciones que ni las peores guerras -como causantes de estados de excepción- han impuesto: prohibición de ver a familiares, prohibición de acompañar a los seres queridos en sus últimos momentos de vida, prohibición de asistir a velorios y/o entierros de seres amados, prohibición de asistir a ritos religiosos, prohibición de ejercitarse al aire libre, etc.)

Si bien, desde un enfoque abstracto o teórico, podría pensarse al estado de excepción en términos absolutos (el vacío o suspensión del derecho sería total, o al menos potencialmente total), lo cierto es que en la realidad dicha suspensión del derecho opera de modo insular o focalizado, aunque por cierto creciente. Se prohíbe tal o cual actividad (por ej., visitar a los padres ancianos en sus hogares) pero se permiten ciertas otras (visitar a los mismos padres ancianos sólo para asistirlos y/o cuidarlos). Como bien sabemos, en la pandemia actual, la intensidad de las restricciones se califica según fases (1,2,3,4,5).

Más allá de la vacunación generalizada y del testeo, rastreo y aislamiento de los casos que debe realizar el Estado, es razonable que los gobernantes que ejercen el poder del que venimos hablando establezcan ciertas obligaciones y restricciones para intentar impedir la propagación de la enfermedad (uso de barbijos, distanciamiento social, reuniones al aire libre), las cuales han ido mutando y precisándose a medida que se han ido conociendo mejor, desde el punto de vista científico, las formas de transmisión del virus. Ahora bien, el establecimiento de dichas obligaciones y restricciones demandan de parte de la Administración un importante esfuerzo para establecer distinciones: v.g., no es lo mismo reunirse en un ambiente cerrado que hacerlo en uno con buena ventilación, no es lo mismo reunirse al aire libre que hacerlo en una morada, etc. Y ese esfuerzo debe ser realizado para que sus representados (de quienes son servidores públicos, mantenidos con el pago de impuestos que aquellos tributan) padezcan sólo las restricciones que son indispensables para luchar contra la propagación del Covid, afectando lo menos posible sus derechos distintos al derecho a la salud (a educarse, a circular, a comerciar, a relacionarse con sus afectos, a ejercer profesión o industria lícita, etc.)

 

Qué ha sucedido en los hechos

Decíamos al comienzo que el poder (su ejercicio) propende a acrecentarse sin límites. Quien hoy le puede prohibir a sus gobernados (conciudadanos) que salgan de sus casas entre las 0 hs. y las 6 hs., mañana probablemente se sentirá legitimado a prohibir las salidas entre las 18 hs. y las 10 h. del día siguiente, y así sucesivamente hasta imponer una prohibición casi absoluta, dejando salir de a uno para ir a la farmacia o a hacer compra de comestibles.

Tal ejercicio de poder, ¿se viene haciendo con base en rigurosas razones científicas que realmente justifiquen su acrecentamiento y consecuente aumento de restricciones?

No. Se viene ejerciendo bajo una combinación de premisas científicas fundadas (v.g., distanciamiento social, uso de barbijo, etc.) y conjeturas irracionales -y hasta delirantes- que, por vía de ejemplo, pueden expresarse coloquialmente del siguiente modo: “Si nadie sale, se minimizará de modo absoluto el riesgo de contagio. Siquiera así, estamos del todo seguros de que ello se logre”. Tal el modo de “racionalizar” las medidas restrictivas infundadas desde el punto de vista sanitario.

A nuestro modo de ver, lo que sucede en realidad es que quien ejerce el poder disfraza con meras excusas de racionalidad aparente su pretensión de acrecentar dicho poder e imponerse en todos los ámbitos en que considera necesario hacerlo. 

Obviamente, como hemos podido observar en nuestro país, el gobernante con estado de excepción a la mano puede ser como un pibe con “chiche nuevo”. Ya no sólo lo va a usar para lo imprescindible de manera justificada, sino que lo va a usar, o intentar usarlo, para todo lo que se le ocurra según su discrecional criterio o ambición. El poder engolosina y se desea, ya lo dijimos, cada vez más acrecentado. Al respecto, tenemos interesantes ejemplos en un par de gobernadores de provincia.

Por cierto, dado que una de las herramientas que utiliza el poder gobernante en nuestra sociedad es la de infundir miedo, los gobernantes han hecho uso de constantes amenazas a la población. Así, por vía de ejemplo, funcionarios del Poder Ejecutivo amenazan permanentemente con la aplicación de sanciones penales a quienes violen las restricciones (en rigor, resorte de los jueces) y/o con la imposibilidad de regresar al país para aquellos que, desoyendo el consejo del gobierno, hubieren viajado al exterior.

Peor aún, han concretado tales amenazas dictando disposiciones absolutamente exageradas -y por tanto injustificadas- desde el punto de vista del control sanitario. Por ejemplo, han restringido a seiscientas la cantidad de personas que pueden ingresar desde el exterior por día, fundándose para ello en el peligro de ingreso de una nueva cepa del virus (Delta), dejando así varadas a cientos de personas en otros países. La irracionalidad y, por ende, falta de justificación de la restricción se advierte fácilmente si se compara la nueva cantidad de ingresos permitidos con la anterior, que era de dos mil. A partir del sentido común cabe preguntar: con los recursos que posee el Estado, ¿no es posible efectuar el mismo riguroso control sobre dos mil personas que sobre seiscientas?, ¿no es posible efectuar dos mil hisopados por día, escalonando los vuelos para evitar aglomeraciones?, ¿no es posible efectuar los aislamientos necesarios en hoteles de los casos positivos?, ¿no es posible efectuar el seguimiento y control del aislamiento domiciliario de los casos que hubieren dado resultado negativo?

Obviamente, sí. No lo sería, tal vez, si los ingresos autorizados fueran de 20.000 o 200.000. Pero eran 2.000 y arbitrariamente se los redujo a 600, generando innecesariamente situaciones desesperantes para las personas que quedaron impedidas de volver en las fechas contratadas con las aerolíneas.

Más que basada en razones de control sanitario eficaz, la medida parece ser un castigo para el que desoyó la “advertencia” de los gobernantes de no viajar. Y claro está, también una advertencia para aquél que se le ocurra viajar. Si fuera efectivamente así, la medida resulta inconstitucional por restringir irrazonablemente el derecho de locomoción previsto en el art. 14 de nuestra Constitución y el principio de razonabilidad de los actos del Estado implícito en nuestra carta magna (art. 28 C.N.).

Otros ejemplos de irrazonabilidad de medidas concretas fueron la pretensión de prohibir las clases presenciales bajo protocolo en la CABA, medida que fue invalidada por nuestra Corte Suprema, debido a su falta de justificación en datos científicos y estadísticos, y la prohibición de correr en espacios abiertos (los inefables y rebeldes “runners” a los que, según un ex ministro, debía impedírseles correr por una cuestión de “imagen”, no ya por una cuestión sanitaria).

En mi opinión, la suspensión del derecho que implica el estado de excepción en sociedades como la nuestra suele contagiarse o expandirse a ámbitos no necesariamente relacionados con el evento que origina dicho estado excepcional (en el caso, una crisis sanitaria). Así vemos que se dictan normas vinculadas con otros aspectos de la administración -por ejemplo, tributarios- que violentan principios constitucionales. Más abajo, desarrollaremos un ejemplo.

De lo que no cabe duda es de que, una vez establecido un estado de excepción para cierta problemática, muchos gobernantes se sienten tentados en aplicar dicha herramienta a otras áreas ajenas a aquella.

 

Las restricciones no aplican a los funcionarios o ciudadanos vinculados con el poder

Otra característica del poder en modo “estado de excepción” en nuestro país es que la suspensión de los derechos que aplica para la generalidad de los ciudadanos no aplica a los funcionarios gobernantes, ni a sus vínculos estrechos o simpatizantes.

Como algunos ejemplos, entre muchos conocidos por todos, pueden mencionarse: 1) al presidente compartiendo asado con un sindicalista y su familia, sin barbijo ni distanciamiento, cuando ello estaba prohibido por las normas dictadas por el propio PEN; 2) al presidente convocando al velorio de una gloria del fútbol en un lugar cerrado, sin distanciamiento, y previendo expresamente la concurrencia de un millón de personas, todo ello en violación de las normas dictadas por el propio PEN; 3) las supuestas visitas sociales, recientemente divulgadas, recibidas por el presidente en la residencia de Olivos durante el lapso en que regían las máximas restricciones; etc., etc., etc., etc. (siguen los etc.)

Cabe preguntar: el tipo penal del art. 205 del Código Penal, que prevé prisión de seis meses a dos años para quien violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia, ¿no rige para el presidente y sus amigos? ¿No regía para él la prohibición de convocar a un millón de personas al velorio mencionado? Por cierto, el estado de excepción pareciera ser selectivo y no aplicar a los funcionarios que ejercen el poder. Ellos, sin ningún fundamento -médico sanitario, en el caso- estarían exceptuados del estado de excepción. Recientemente, en un gesto que aparentó ser una suerte de concesión graciosa, la ministra de salud y una asesora presidencial decidieron cumplir, al volver de Londres, con el aislamiento de siete días que rige para los ciudadanos comunes, cuando según las normas estarían exceptuadas de ello. Ahora bien, tales normas que les permitirían no realizar el aislamiento son “per se” irrazonables y, por ende, inconstitucionales. En tal sentido, ¿la ministra y la asesora están, por una suerte de condición mágica, impedidas de contraer la enfermedad bajo la cepa Delta? El hecho de ejercer el poder, ¿les brinda un antídoto?, ¿o son seres humanos como cualquiera de nosotros? Es obvio que el aislamiento debe ser cumplido por todos al volver del exterior, porque todos podemos contagiarnos y, más relevante, contagiar. La actuación “esencial” de la mayoría de los funcionarios puede ser realizada por medios telemáticos. Sirven de ejemplo los senadores, los jueces y fiscales que realizan su actividad por zoom desde sus hogares y hasta el propio presidente que, entonces sí cumpliendo con la norma, oportunamente se aisló cuando contrajo el virus.

 

Los griegos y el gobierno de sí para poder gobernar a los otros. El Estado moderno

A continuación, me permitiré efectuar una comparación entre dos situaciones muy diferentes (el gobierno en la antigua Grecia y el gobierno en un estado moderno como el nuestro). A pesar de tal diferencia, la comparación permitirá visualizar el o los remedios que poseen los gobernados frente a un ejercicio abusivo y arbitrario del poder.

Nos enseña Deleuze que, entre los antiguos griegos -guerreros ciudadanos, iguales y libres-, gobernaba aquél que tenía el mejor gobierno de sí: “…sólo aquél que sabe, que es capaz de gobernarse a sí mismo, es apto para gobernar a los otros…” “…Como el gobierno sucede entre hombres libres, como la relación de fuerzas pone en relación al hombre libre con otro hombre libre, sólo será apto para gobernar al otro un hombre libre capaz de gobernarse a sí mismo.”[6]

En otras palabras, dada la paridad de fuerzas entre guerreros (hombres libres e iguales), ninguno podía imponer su gobierno al otro por la fuerza. Sólo podía gobernarlo si éste reconocía en él un mejor gobierno de sí.

El gobierno de sí de los griegos puede identificarse parcialmente con el cumplimiento de la ley, aunque, más bien, según el texto de Deleuze, se define como una autolimitación; como la capacidad de autolimitarse sobre la base de ciertos principios éticos vinculados principalmente con el cuidado de los otros.

La cita se relaciona con la siguiente pregunta: ¿qué ve el ciudadano argentino en sus gobernantes? ¿Ve en un presidente que viola la norma por él dictada, vinculada con una restricción para reunirse con terceros, alguien que posee el gobierno de sí y, por ende, puede gobernarlo? ¿Ve en ese mismo presidente que convoca a un velorio multitudinario un gobernante que posee gobierno de sí y, en consecuencia, puede gobernarlo? ¿Ve en los funcionarios que han propiciado -y, en algún caso, justificado- el denominado vacunatorio VIP un adecuado gobierno de sí?  Otra vez, etc.

En la pequeña sociedad griega el tema se resolvía fácilmente. El hombre libre desconocía que el otro, que no poseía un mejor gobierno de sí, pudiera gobernarlo a él. Desconocía su autoridad para gobernarlo como hombre libre.

 En las sociedades democráticas modernas, masivas y complejas, la solución es mucho más engorrosa y lenta ya que el ciudadano (teóricamente, también un hombre libre) debe esperar a las elecciones, presidenciales o legislativas, para poder, mediante su voto, desconocer esa autoridad para gobernar y, eventualmente, reconocerla en otro u otros. Obviamente, el tema es mucho más complejo ya que inciden innumerables factores en la decisión final sobre quién va a gobernar en un Estado moderno (marketing, manejo de redes, subsidios que “compran” votos, “manejo territorial”, alianzas con gobernadores e intendentes que proveen clientela electoral cautiva, etc.)

La comparación efectuada, por cierto excesivamente simplificadora, sirve para formular la siguiente pregunta: ¿Qué se hace, desde un punto de vista práctico, si los gobernantes de turno continúan violando la ley y la Constitución durante su mandato? Incluso, ¿qué se hace si el gobernante o gobernantes del ejemplo se perpetúan en el poder por varios periodos, actuando del mismo modo?

Respuesta: en un Estado de Derecho se recurre a los jueces a través de los abogados[7].

 

La actuación de los jueces

El actual gobierno de nuestro país se ve forzado a respetar, al menos formalmente y de momento, el régimen republicano de gobierno, con su consecuente división de poderes. Y se ve forzado a ello por la sencilla razón de que no cuenta todavía con las mayorías necesarias en el Congreso y en el Consejo de la Magistratura para someter a los otros dos poderes -principalmente al judicial- y al Ministerio Público como extra poder[8].

Ahora bien, dicho “compromiso” con el sistema republicano no impide la realización de innumerables tentativas por vulnerar o atenuar el mismo. Así, se pueden percibir implícitos o abiertos cuestionamientos y persecuciones a jueces que no resuelven de acuerdo a lo que el poder (el poder ejecutivo) desea. También, se verifica una excesiva propensión a legislar mediante DNU o resoluciones administrativas de diferentes reparticiones estatales, imponiendo restricciones de todo tipo, algunas racionales, otras no.[9]

Cabe a los jueces, entonces, como último recurso al que puede recurrir la ciudadanía o, incluso, los estados provinciales o municipios, decidir cuándo tales decisiones del poder ejecutivo no se hallan justificadas y, presumiblemente, son inconstitucionales, impidiendo su ejecución.

 

Algunos ejemplos:

I) Oportunamente, la Corte Suprema hizo lugar a la acción entablada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 2 del Decreto de necesidad y urgencia 241/2021, que dispuso la suspensión del dictado de clases presenciales y de las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, en el ámbito del Área Metropolitana de Buenos Aires. Si bien no decretó la inconstitucionalidad de la norma porque ésta ya no se encontraba vigente al momento de fallar, entendió que, con el dictado de aquella, se había violado la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Señaló que las alegaciones sobre la cantidad de personas que utilizaron el transporte público de manera coincidente con el inicio de las clases presenciales, la circulación masiva de personas en el AMBA, o el aumento de la proporción de casos de COVID-19 en personas de trece a dieciocho años y de veinte a veintinueve años, sin mayores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del COVID-19, no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal que incide de manera tan drástica en la modalidad de la enseñanza. Agregó que, en el examen de legalidad de la norma impugnada, la falta de justificación suficiente para ejercer una competencia sanitaria que alcance a suspender la modalidad presencial de la educación en la Ciudad deja al descubierto que, en el caso, el Estado Federal en lugar de ejercer una atribución propia invadió una que le resulta ajena.[10]

Más allá de que el fallo de la Corte resolvió respecto de la violación a la autonomía de la CABA por parte del gobierno federal, en sustancia lo que aquí importa es que dijo que tal intromisión no se hallaba justificada racionalmente (sobre bases estadísticas y científicas) y, por ende, era inválida. Y si bien la acción fue entablada por la Ciudad -más allá de que también existió un planteo ante la justicia por parte de un grupo de padres-, lo cierto es que la decisión benefició a los alumnos que pugnaban por asistir a clases de modo presencial bajo protocolos sanitarios adecuados.[11]

II) En otro fallo, la Corte ordenó a la Provincia de Formosa que arbitre los medios necesarios de modo de garantizar el efectivo ingreso al territorio provincial, con cumplimiento de las medidas sanitarias que estime pertinentes, de todos los ciudadanos que lo hayan solicitado, dentro del plazo máximo de quince días hábiles. Entendió que, si bien no pueden desconocerse las facultades con las que cuenta la provincia para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, dichas potestades deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre estándares constitucionales. Asimismo, refirió que, sin perjuicio de reconocer los propósitos de protección de la salud pública perseguidos por el Programa de Ingreso Ordenado y Administrado instaurado por el gobierno provincial, en los hechos, las restricciones establecidas por las autoridades locales no superan el test de razonabilidad que establece el art. 28 de la C.N., al suprimir libertades individuales más allá de lo tolerable. Agrega que habiendo transcurrido varios meses desde la puesta en práctica del referido programa, no se definió el tiempo de su vigencia, ni existen indicios de hasta cuándo se extenderán las restricciones al derecho a transitar libremente.[12]

En este fallo la Corte menciona expresamente la irrazonabilidad de las restricciones (“no superan el test de razonabilidad que establece el art. 28 de la C.N.”). Lamentablemente, la decisión del alto tribunal llegó demasiado tarde para algunos ciudadanos, como aquél que, ya desesperado, intentó llegar a nado a su provincia para reencontrarse con su familia y murió ahogado.

III) A continuación, un ejemplo que no se relaciona con la pandemia y que exhibe la mencionada tendencia del poder a pretender extenderse sin limitaciones (violando la Constitución), contagiando o expandiendo el estado de excepción a otros ámbitos. Se trata sólo de un ejemplo entre varios otros.

Mediante Resolución General AFIP nro. 4838/20, el organismo fiscal estableció un régimen de información de planificaciones fiscales (carga pública) sin ley, erigiendo como sujetos obligados a informar respecto de las planificaciones de sus clientes a los abogados asesores fiscales, conminándolos con sanciones y condicionando su ejercicio profesional.

Frente a tal pretensión, la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), en el marco de una acción declarativa de inconstitucionalidad, solicitó el dictado de una medida cautelar por medio de la cual se ordenase a la AFIP-DGI que se abstenga de aplicar la Resolución General aludida respecto de los abogados en el ejercicio profesional, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el caso.

El juez con competencia en el tema, resolvió hacer lugar a la medida cautelar requerida por la F.A.C.A. y, en consecuencia, ordenó a la AFIP-DGI que se abstenga de aplicar la Resolución General AFIP Nº 4838/20 respecto de los abogados en el ejercicio profesional, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el proceso. Vemos, en el caso, otro ejemplo en el cual fue un juez el que puso límite a la pretensión de un organismo estatal de imponer obligaciones ilegítimas -al menos en una percepción inicial- a cierta categoría de ciudadanos.

IV) Un último grupo de ejemplos permite ver que la actuación de los jueces, principalmente penales por razón de la materia, se viene enmarcando, en general, dentro de criterios de razonabilidad, lo cual les hace fallar también en favor de medidas dispuestas por el poder ejecutivo en los casos en que ellas resultan razonables desde la perspectiva de un adecuado equilibrio entre una garantía constitucional y la protección de la salud pública.

Tales los casos de restricciones impuestas por el denominado ASPO (Aislamiento social preventivo y obligatorio) o bien aquellas que actualmente obligan, a quienes vienen del exterior y dan positivo de Covid al ser hisopados en el aeropuerto, a aislarse a su costo en hoteles que les provee la Ciudad. Dichas situaciones, y otras similares en el pasado, han dado lugar al planteo de habeas corpus por parte de quienes fueron obligados a aislarse en dichos modos.[13]

En todos los planteos efectuados, los jueces consideraron que las medidas restrictivas a la libertad ambulatoria (los aislamientos) eran razonables, conforme a parámetros constitucionales, teniendo en cuenta la necesidad de proteger a la salud pública frente a la pandemia. Por cierto, sin perjuicio de rechazar los habeas corpus, varios de esos jueces consideraron que tales planteos eran los adecuados para cuestionar la restricción que implicaba el aislamiento en hoteles y no impusieron costas a quienes los interpusieron, por entender que lo habían hecho pudiendo considerarse razonablemente con derecho a ello.

Uno puede estar o no de acuerdo con tales decisiones. En lo personal, por vía de ejemplo, al presente no estaría de acuerdo con que se imponga el aislamiento en hoteles -y no en los respectivos domicilios- si los hisopados en el aeropuerto dan resultado negativo. No sería razonable sostener tal imposición, ni siquiera por haber consentido de antemano dicha posibilidad al salir del país por parte del viajero -como esgrimen algunos fallos en una suerte de invocación de la doctrina de los actos propios-. En tal sentido, la medida restrictiva debe ser necesaria y configurar una razonable limitación al derecho afectado. De lo contrario, no debería ser consentida por parte de los jueces.

La posibilidad de testear de modo rápido la presencia del virus que existe hoy, mediante test de PCR, no existía al comienzo de la pandemia. Ello hacía razonable en ese momento el aislamiento en hoteles que se imponía a los viajeros que regresaban del exterior. Tal evolución en la posibilidad de testear, al igual que el mayor conocimiento sobre la enfermedad adquirido por la ciencia médica, obligan a tener una posición que tenga en cuenta el rasgo dinámico de la problemática, tanto por parte del poder administrador como por parte de los jueces al juzgar la razonabilidad de las medidas dispuestas por aquél.  

 

Conclusiones

1) El poder, encarnado en el poder ejecutivo y sus numerosas dependencias, propende a acrecentarse sin límites.

2) En nuestro país el estado de excepción -que suspende derechos- comienza a extenderse a ámbitos diferentes a aquél en que se produjo la situación excepcional que lo “justificara” inicialmente.

3) El único límite eficaz para impedir la extensión irrazonable del estado de excepción -y consecuente suspensión inconstitucional de derechos y garantías- se halla configurado por la actuación de los jueces, quienes, en cada caso que se les plantee, deben resolver sobre la razonabilidad o no de medidas que limitan tales derechos y garantías.

4) Los abogados, tanto actuando en representación de intereses particulares como colectivos, son actores esenciales para promover la actuación limitadora que deben ejercer los jueces según lo dicho en el punto 3 (sin perjuicio, claro está, de la actuación oficiosa del Ministerio Público u otras reparticiones públicas).

 

 

 

[1] Jean Baudrillard, “De la seducción”, p. 48. Me permito citar esta caracterización del poder que efectúa Baudrillard en su obra, aunque en ella el filósofo francés no efectúe un análisis jurídico o siquiera sociológico del poder. En dicha obra analiza, entre otras cosas, cómo operan e interactúan entre sí el poder y la seducción. Nada refiere en dicho texto al poder como elemento de conformación y funcionamiento del Estado. Sin embargo, considero que la descripción que efectúa Baudrillard sobre aquél es absolutamente acertada: el poder siempre quiere más de sí y para sí.

[2] El modo en que la tendencia que mencionamos se ha verificado desde el punto de vista institucional se halla descripto con toda precisión en el excelente trabajo “La división o separación de poderes (de la teoría clásica a lo que ocurre en la realidad)” de Valeria L. Anselmino, publicado en la Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411

[3] Giorgio Agamben, “Estado de excepción”, p. 86.

[4] Modernamente, el principal desarrollador de la teoría de la teoría del estado de excepción es Carl Schmitt.

[5] Muchas veces, sucede que el gobernante no accede al poder siendo ya autoritario, sino que se va convirtiendo en ello. Por eso hablo de inclinaciones autoritarias.

[6]Gilles Deleuze, “La subjetivación. Curso sobre Foucault”, p. 97 y 98. Nuevamente, me permito realizar una cita de un texto referido a un tema (la subjetivación) ajeno al del presente artículo, aunque útil para nuestra temática.

[7] Debo decir que, inicialmente, la escueta respuesta brindada sólo mencionaba a los jueces. Sin embargo, un colega y gran amigo, el Dr. Fernando Díaz Cantón, me hizo ver la importancia que tienen los abogados, ya que son éstos los que fundamentan ante los jueces las acciones tendientes a poner límite al ejercicio abusivo del poder. Son éstos, en términos procesales, quienes excitan a la jurisdicción para que ella actúe. Por cierto, en la enumeración debe incluirse también a los integrantes del Ministerio Público.

[8] Es públicamente mencionada por los medios la pretensión del actual gobierno de disminuir a mayoría absoluta -en lugar de la mayoría especial de dos tercios de los miembros presentes del Senado, prevista en el art.5 de la ley 24.946- la mayoría necesaria para prestar acuerdo a la designación del procurador general.

[9] Propensión que no es exclusiva de la presente administración -también existió en administraciones anteriores-, aunque sí se ve incrementada hoy de modo extraordinario.

[10] Fuente de la síntesis: SAIJ.

[11] Es interesante hacer notar que, en su voto, el Dr. Rosenkrantz alude con otras palabras al estado de excepción y su improcedencia en nuestro sistema constitucional. Así, expresa: “…la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente. La emergencia está sujeta al derecho en este país, en tanto también es una situación jurídicamente regulada y ella no implica en modo alguno que cualquier medida que pudiera representarse como eficaz para atender la situación sea, por esa sola razón, constitucionalmente admisible. No debe perderse de vista que la emergencia, si bien puede proporcionar la ocasión para ejercer un poder existente, no crea poderes nuevos…” (El resalto es nuestro.)


???????[12] Fuente de la síntesis: SAIJ.

[13] Entre otros, ver fallos: CAMARA EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS SOBRE HABEAS CORPUS Número Causa: CAU 8054/2020-0 CUIJ: CAU J-01-00018335-7/2020-0 Actuación Nro: 14539640/2020; CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 5 CCC 23588/2020/CA1;  CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA INTEGRADA DE HABEAS CORPUS CCC 25204/2021.

Autores:  DIEGO F. GOTTHEIL

GOTTHEIL & SURIZ S.C.

Fuente: www.abogados.com.ar

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